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自经典的社会理论思想家开始，对于文明形态源代码式的一阶观察的理论观念与社会实践进行了二阶观察，甚至三阶观察，例如马克思、韦伯、梅因、孟德斯鸠等思想家对文明演进、社会发展与法律变迁的观察，虽然在细节的结论上出现了不少错误，带有很强的西方中心主义和东方主义色彩，但这种大手笔的宏观叙事模式开创了社会理论的基本传统。

中国法理学的基本理论面向都源自西方，缺乏对中国现实的关照。在人的参与下，出现了对人所参与世界的观念建构，相对于自然世界，这个观念建构的世界就是社会，一个不存在的存在。

在中国的社会理论法学，甚至对于这些观察又进行了各种各样的四阶观察。著名的法社会学家，耶鲁大学法学院教授楚贝克（David M. Trubek）在1972年那篇《迈向法的社会理论：法律与发展研究散论》明确提出解决这个时代法律危机的出路需要迈向法的社会理论。因此，有关社会理论法学的关键议题，以人的生存现实与生活方式为本位，以法与社会的基本内涵为基础，讨论不同时间观念、空间观念，不同时空脉络下的法律面向和法律演变过程，展现多层次的观察视角。在此之前，有关法社会理论（Social Theory of Law）和社会理论中的法（Law in Social Theory）的讨论已经相当热闹，比如美国法学家杰里米·霍尔（Jerome Hall）于1963年出版的《比较法与社会理论》，以及十几年后另一位美国法学家理查德·阿贝尔（Richard L. Abel）在《美国比较法杂志》发表的同名论文，阿贝尔也使用这个术语评论艾伦·沃森的《社会与法律变迁》（Society and Legal Change，1977），将法的滞后性及制度惯性的研究视为一种法社会理论。值得一提的是古希腊的自然与社会的二分观念和传统中国的天人合一观念，代表着两种典型的文明源代码。

社会理论法学，是在这种社会遽变而什么都很难说清楚的时代出现的一种尝试，关于这种尝试本文用呈现这个概念来指称，而没有使用一个更为时髦的概念涌现，是因为，这种研究进路仍然在路上，尚在成长中，参与的人员也不是特别多，而且也并不想在学术江湖中争名夺利，只希望这样一种研究进路不会以其昏昏使人昭昭，至于是否真会涌现，就不是我们所需要关心的了。自然法学与分析实证主义法学的千年论争衍生自西方思想史中的特殊二元论语境，古希腊思想中自然（physis）与社会（nomos）的二分观念，经过希伯来文明中基督教神人二分观念（或上帝之城与世俗之城的区分观念）的改造，成为西方法律思想史演进的思想底座。哈耶克深畏理性的僭越、提出理性的局限性，并非反对理性，并非作茧自缚地认为不可进行制度设计，而是反对理性的滥用，强调理性并非万能，理性建构设计应该承认演化的序贯性质，应该是在尊重历史前提下的创新。

皮之不存，毛将焉附？竞争机制不存，何来效率？唯效率是从，则大企业可以将小企业斩尽杀绝，片甲不留，对于市场支配者而言效率至上是不适用的。随着19世纪末以来美国法律社会化运动的兴起乃至后来消费者主权观念的勃发，消费者权益保护、社会公共福利等价值理念逐渐融进竞争法领域，先后进入了美国竞争法的价值王国，但并非能与对于自由、公平的竞争的促进和维护这一美国基本经济哲学等量齐观、并重而视，只是在充分尊重并不妨碍竞争机制正常运行并充分发挥其功能的前提下作为次一级的法价值而存在，不能反向而乱次第。（一）竞争如何形成：建构理性抑或进化理性？ 哈耶克认为，存在着两种观察人类行为模式的方式：一种是建构理性主义，认为人的理性具有无限的力量，通过理性设计可以改造出完美的制度，以笛卡尔、霍布斯、卢梭、斯宾诺莎和边沁等人为代表。基于竞合理论描绘的应然状态，一个对于竞争法普遍流行的误解在于，竞争法片面追求竞争而否定合作的价值，所谓竞争法理想图景建立在你死我活的零和博弈基础之上。

现在的人总是抱怨法律规定不明确，无法可依，无规可守，呼吁加强立法。这种误解其实幼稚，因为首先竞争法的理想图景无论是完全竞争、有效竞争，还是可行性竞争，均非奉行零和博弈模型。

以理性选择为依据的制度建构具有先天的缺陷。竞争法所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。竞争法理论的研究与竞争法制度的建构关系亦复如是。一部好的法律不仅好看，还应好用、管用、能用、易用、实用，否则不免遥看草色近却无之憾。

因此可以说，反垄断法通过对知识产权滥用行为的制裁维护了市场同类知识产权权利人的合法权利，反过来，在一个长期的发展过程中，反垄断法同样保护了被制裁的权利滥用行为人的合法权利。致中和，天地位焉，万物育焉。制度就是围绕理念而构建的。制度是具体秩序的载体，具体秩序是法的固有要素，是决断的限制性条件。

民法理论的积淀固然可以为包括竞争法在内的经济法提供有益的资源，但以新就旧，总是在他者的阴影之下，首先已然自短了身段，缘附于参天大树自身终究无法顶天立地，由于同则不继，以同裨同，尽乃弃矣。在维护和促进竞争这一点上，美国竞争法同传统的私法法制并无二致，都受制、服从、服务于自由主义哲学。

施密特敏锐的学术触角已抵达实质正当性的领域，揭开了形式合法性的面纱，从而也使得公共政治的伦理价值得以显现。经过哈佛学派、芝加哥学派、后芝加哥学派的否定之否定，目前似乎呈现返归迹象。

离开对实质性问题的探索，形式合法性下的社会秩序就如水中挣扎的浮萍，因没有根基而只能随波逐流。权利保护和法益保护都包括法律救济。个体利益与整体利益、个人保护和制度保护的概念和语义之分离无法掩盖这两个保护方向是相互关联的。《礼记•中庸》云：中也者，天下之大本也。由于法律不能自动实现，因此，国家的存在就有必要。摘 要：卡尔•施密特将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论。

但这种确定不仅包括静的确定，而且也包括动的确定。按照芝加哥学派的理论，竞争的存在可以说跨越时空，是无条件的、绝对的。

市场上竞争已不是种单纯之自然事件或现象，而是国家有意推行及保护的一种行为模式或准则，因而具有法制度性质。功能赋予是人类把某项功能赋予那些在本质上不具有该功能的对象。

从建构主义行动理论的观点看，集体意向性在本质上就是一个经验的规范性问题，遵循理由的逻辑空间，而不是因果逻辑规则。卡尔•施密特也将具体秩序论称为制度论，从而将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论三种类型，而且自称这是受到他自己的制度性保障学说以及深入研究莫里斯•奥里乌（Maurice Hauriou）制度理论的影响。

这就说明，要实现私人利益需要自由公平的市场竞争秩序，而这不是私人义务，也不是私人所能做到的，而是一种社会义务，必须由国家去缔造和维护。企图以建构论和设计论的方式理解社会秩序，其结果必然导致对其他人自由意志的抹杀。不被扭曲的竞争作为对市场参与者竞争自由的辩证扬弃构成反不正当竞争法值得保护利益的公分母。局部之和不等于整体，某些情况下1+1＞2，个体的理性行为的总和也可能导致非理性，所以规则之和不等于秩序的自动生成。

他卓越的辩才令其免受囹圄之灾，但其一直顽固地拒绝脱纳粹化。作为中国学人，研究竞争法自然立足于本国实践的沃土，但不可能闭门造车，比较法的视野内嵌性尤不可忽，不能停留在法其法的层面，更应该法其所以法，牢固确立与中国国情相适应的制度价值。

个体保护和制度保护均涉及在竞争功能的、自由相关的系统下的市场参与者个人行为和选择的自由。对于把法治国作为法律现代化之目标的国家来说，借鉴和移植需要同时考虑制度和理念两个层面。

另一种是以亚当•斯密、大卫•休谟、埃德蒙•柏克和托克维尔等人为代表的进化理性主义，承认人的理性有限性，对在人类事务中理性建构的作用心存疑虑，认为道德、语言、法律等各种实在制度并不是人们在先已预见到这些制度所可能产生的益处以后方进行建构的产物，而是以一种累积的方式进化而来。为道是为学的根本宗旨，为学是为道的方法，是为了最终解道。

施密特迫使法学家们这样看待法律：法律不是一个封闭的体系，而是在一个本身就值得关注的背景中所执行的一套功能。如果不先行澄清此种生存境遇，意向性的含义就始终处于晦暗不明的状态中。实证的制度研究按照钱大昕的说法是轿夫，而不是轿中人。竞争按照亚当•斯密的观点能够产生自身的和谐，形成哈耶克等人所言的通功易事秩序或偶合秩序。

国家的存在正是为了法律的实现，也就是政治决断的实现。法院认为如果业界同仁以善意为之的目的而彼此结合，通过反对产品的降价以保护该产业部门，使以前特别落后的个体从降价销售中得获生机，则不触犯营业自由的原则。

另一方面，竞争本身不是最终目的，但竞争可以制约和限制经济势力。因此，竞争的制度保护和个体保护辩证地在一个共同的交汇点被扬弃，私人利益与社会公共利益浑然融为一体，实现社会公共利益也是在促进私人利益，或者说，为了促进私人利益才去实现社会公共利益。

但社会秩序不同于自然秩序，后者服从必然的逻辑和规律，前者则是无数个人自由活动相互作用的结果。（四）竞争法的功能：个体保护抑或制度保护？ 民法上的私权来源于私益的正当性，但反垄断法上的自由竞争制度保护的正义基础已非私益，而是公共利益。